BT项目回购担保条款的风险识别
随着建筑市场竞争越来越激烈，越来越多的实力较强的建筑企业转型介入BT项目。BT项目之所以有其生命力，本质上是因为有政府信用做支撑，所以从某种意义上讲，政府信用本身带来的保障力度原本胜过其他任何担保方式，甚至有人据此认为BT项目有没有担保无所谓。
但实践中不乏有政府对自身信用过度透支的事例，有些政府因片面追求本届政绩，盲目上马基础设施建设项目，这种情况下，即使当地人大同意将回购款支付列入政府财政预算，但一旦出现财政赤字，势必会严重影响投资人回购计划的实现。随着各地基础设施建设不断增加，而政府财力有限，为了降低BT项目的投资风险，施工企业应该积极地向政府争取回购担保，如设置第三方独立担保(通常为当地的城投公司，也可以是实力较强的担保公司、上市公司等第三方)、履约保函、土地使用权抵押等。
实践中，不少政府为了消除投资人对政府回购的顾虑，也向投资人提供了不同名义的回购担保。然而，根据可靠的数据来源，目前有效的回购担保在全部BT项目中仅占10%，也就是说大量的BT项目尽管有名义上的担保，但实际上是不合法的，对投资人并没有实际保障意义。本文结合常见的几种风险较大的回购担保形式进行分析，以便投资人能更好地识别和控制回购担保方式不当带来的投资风险。
一、土地使用权担保
BT合同中通常会约定，一旦政府不能按约定回购，将以某地块的土地使用权折抵回购款。根据该约定，要实现以物(即土地使用权)抵债，只有两种途径：一是将该地块的土地使用权协议作价；二是在招拍挂制度下，投资人能成功竞拍该地块。如果该地块是科技、教育、文化、卫生、体育等非经营性用地，土地使用权的协议作价是可行的。但若是商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等六大类经营性用地的话，则不得协议作价，只能经过招拍挂程序，一旦通过招拍挂，投资人能否成功竞拍则是未知数，而若是土地使用权旁落他人的话，则该担保条款也将无法履行。
二、土地使用权出让金担保
有的BT合同中会约定，一旦政府不能按约定回购，将以某地块的土地使用权出让金作为回购担保。根据国务院和财政部的有关规定，土地出让金应全部上缴财政，由财政列入预算，专款专用，专项用于城市基础设施建设和土地开发；财政部门是土地出让金收入的主管机关，土地行政管理部门是土地出让金的代征机关，其他部门和单位一律不得代为征收；而对于土地使用权出让金的支出，一方面受制于当地政府财政预算，另一方面还要遵循严格的列支审批程序。所以，BT合同中直接约定将某地块的土地使用权出让金作为回购担保的，一则有效力风险，二则也缺乏可操作性。
三、土地开发权担保
这种方式通常指政府以BT模式委托有资质的土地开发企业(通常是投资人控制的房产企业或投资人与当地城投公司合资设立的房产企业)完成土地出让前的前期土地整理投资开发工作，政府保证投资人将来竞得该地块并完成后续的项目投资开发。显然，要取得土地的开发权，前提是投资人要取得该地块的土地使用权或能取得相关土地使用权人的授权。如前所述，若是经营性用地，则土地招拍挂的结果并不由投资人所控制，如土地使用权最终旁落他人，则开发权的实现势必要取得真正权利人的同意。因此，无论通过何种方式，取得最终开发权的操作风险和难度都会很大。
四、税收优惠
实践中，有不少建筑企业在以BT模式投资承接当地政府工程的同时，还看好当地的发展，计划在当地投资开发其他项目包括房地产项目。于是，政府与建筑企业便商定BT项目的回购款与建筑企业投资开发其他项目产生的税费相冲抵，多退少补。应该说，这种方式本质上并非法律意义上的担保，而是双方对政府回购款的支付方式做了特别约定。这种方式的操作风险在于，项目投资开发产生的税费涉及的征收主体众多，因此签约时务必要确保签约主体已得到有权机关的授权，以免影响协议效力，并最终影响BT项目回购款的及时收回。（文/上海市协力律师事务所高级合伙人 周兰萍）
但实践中不乏有政府对自身信用过度透支的事例，有些政府因片面追求本届政绩，盲目上马基础设施建设项目，这种情况下，即使当地人大同意将回购款支付列入政府财政预算，但一旦出现财政赤字，势必会严重影响投资人回购计划的实现。随着各地基础设施建设不断增加，而政府财力有限，为了降低BT项目的投资风险，施工企业应该积极地向政府争取回购担保，如设置第三方独立担保(通常为当地的城投公司，也可以是实力较强的担保公司、上市公司等第三方)、履约保函、土地使用权抵押等。
实践中，不少政府为了消除投资人对政府回购的顾虑，也向投资人提供了不同名义的回购担保。然而，根据可靠的数据来源，目前有效的回购担保在全部BT项目中仅占10%，也就是说大量的BT项目尽管有名义上的担保，但实际上是不合法的，对投资人并没有实际保障意义。本文结合常见的几种风险较大的回购担保形式进行分析，以便投资人能更好地识别和控制回购担保方式不当带来的投资风险。
一、土地使用权担保
BT合同中通常会约定，一旦政府不能按约定回购，将以某地块的土地使用权折抵回购款。根据该约定，要实现以物(即土地使用权)抵债，只有两种途径：一是将该地块的土地使用权协议作价；二是在招拍挂制度下，投资人能成功竞拍该地块。如果该地块是科技、教育、文化、卫生、体育等非经营性用地，土地使用权的协议作价是可行的。但若是商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等六大类经营性用地的话，则不得协议作价，只能经过招拍挂程序，一旦通过招拍挂，投资人能否成功竞拍则是未知数，而若是土地使用权旁落他人的话，则该担保条款也将无法履行。
二、土地使用权出让金担保
有的BT合同中会约定，一旦政府不能按约定回购，将以某地块的土地使用权出让金作为回购担保。根据国务院和财政部的有关规定，土地出让金应全部上缴财政，由财政列入预算，专款专用，专项用于城市基础设施建设和土地开发；财政部门是土地出让金收入的主管机关，土地行政管理部门是土地出让金的代征机关，其他部门和单位一律不得代为征收；而对于土地使用权出让金的支出，一方面受制于当地政府财政预算，另一方面还要遵循严格的列支审批程序。所以，BT合同中直接约定将某地块的土地使用权出让金作为回购担保的，一则有效力风险，二则也缺乏可操作性。
三、土地开发权担保
这种方式通常指政府以BT模式委托有资质的土地开发企业(通常是投资人控制的房产企业或投资人与当地城投公司合资设立的房产企业)完成土地出让前的前期土地整理投资开发工作，政府保证投资人将来竞得该地块并完成后续的项目投资开发。显然，要取得土地的开发权，前提是投资人要取得该地块的土地使用权或能取得相关土地使用权人的授权。如前所述，若是经营性用地，则土地招拍挂的结果并不由投资人所控制，如土地使用权最终旁落他人，则开发权的实现势必要取得真正权利人的同意。因此，无论通过何种方式，取得最终开发权的操作风险和难度都会很大。
四、税收优惠
实践中，有不少建筑企业在以BT模式投资承接当地政府工程的同时，还看好当地的发展，计划在当地投资开发其他项目包括房地产项目。于是，政府与建筑企业便商定BT项目的回购款与建筑企业投资开发其他项目产生的税费相冲抵，多退少补。应该说，这种方式本质上并非法律意义上的担保，而是双方对政府回购款的支付方式做了特别约定。这种方式的操作风险在于，项目投资开发产生的税费涉及的征收主体众多，因此签约时务必要确保签约主体已得到有权机关的授权，以免影响协议效力，并最终影响BT项目回购款的及时收回。（文/上海市协力律师事务所高级合伙人 周兰萍）